Familia

En todo tipo de divorcio o regulación de relaciones paterno filiales, ya sea de mutuo acuerdo o no, necesitaremos:

Certificado de matrimonio (si existe).

Certificado de nacimiento de los hijos (si existen).

Empadronamiento de los cónyuges/progenitores en el último domicilio conyugal o común habitual.

(Estos documentos tienen una caducidad de 3 meses, por lo que se nos deberán de entregar actualizados y son indispensables para comenzar a entablar cualquier acción).

En el caso del mutuo acuerdo habrá que redactar y acordar un convenio regulador con las medidas que en él hayan acordado los cónyuges y para el caso del contencioso es necesario probar todos los pedimentos que nos dispongamos a solicitar en nuestra demanda.

En el caso de la distribución de bienes, necesitaremos todos los documentos que describan dichos bienes y certifiquen la titularidad de los mismos y fecha de adquisición.

Mientras la separación judicial no pone fin al matrimonio, no disuelve el vínculo matrimonial, el divorcio sí, se obtiene mediante sentencia judicial y produce efectos frente a terceros desde la sentencia.

El divorcio pone fin al régimen económico matrimonial al extinguirlo, mientras, la separación judicial, no extingue dicho régimen sino que lo transforma de la sociedad de gananciales (si rigiese como tal en el matrimonio) a la separación de bienes una vez hubiera sentencia firme.

Hay que tener en cuenta que, dado que el divorcio extingue el matrimonio, los extintos cónyuges podrán celebrar uno nuevo una vez divorciados, no así con la separación judicial, puesto que ésta mantiene el vínculo matrimonial.

Lo cierto, es que tanto la separación judicial como el divorcio, extinguen los derechos hereditarios, sin que ninguno pueda heredar del otro (si no hay testamento).

En cualquier caso, tanto la en la separación judicial como en el divorcio, se recogerán las medidas respecto al cuidado de los hijos, guarda y custodia, régimen de visitas, comunicación y estancia, patria potestad, pensión ordinaria, compensatoria (si procede), el uso de la vivienda y/o la disolución del régimen económico del matrimonio.

García Enciso Abogados cuenta con dos de los mejores expertos en estos procesos matrimoniales que diseñaran la mejor estrategia procesal que se ajuste a las necesidades del cliente.

El Código Civil establece que los hijos menores de edad, bajo la guarda y custodia de uno de los cónyuges, serán beneficiarios de una pensión de alimentos que deberá ser abonada para el mantenimiento de aquellos y la cual debe de integrar los gastos de educación, comida y mantenimiento.

Tan cierto es esto, como que el mismo texto legal limita el importe de dichas pensiones a las necesidades del menor y los ingresos del obligado a abonar la pensión.

No existen tablas específicas que afirmen la cuantía de dichas pensiones, puesto que cada matrimonio tiene hijos con condiciones distintas (no es lo mismo que vayan a colegios públicos o privados, por ejemplo), si bien sí que pueden servir de orientación.

El art 97 del CoCi establece que, tras la ruptura del matrimonio, el cónyuge más desequilibrado económicamente podrá ser beneficiario de una pensión compensatoria, para la cual se tendrán en cuenta (también conforme a Ley):

• Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.
• La edad y el estado de salud.
• La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
• La dedicación pasada y futura a la familia.
• La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industrialies o profesionales del otro cónyuge.
• La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
• La pérdida eventual de un derecho de pensión.
• El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
• Cualquier otra circunstancia relevante.

La cuestión es que, el pago de este tipo de pensiones, pueden acordarse o solicitarse de tres formas, temporal, vitalicia o en un monto total influyendo determinantemente para la forma de pago las causas antes descritas.

Por ejemplo una persona de 30 años, en un principio, tendrá derecho a una pensión compensatoria temporal puesto que tiene toda su vida para trabajar y/o formarse mejor, sin embargo, una persona de 60 años puede que sea vitalicia atendiendo a las causas descritas anteriormente, si bien en GEAC hemos llegado a conseguir que una señora de 59 años solo se le conceda por un tiempo no superior a 3 años.

Respecto a la cuantía, no hay un artículo especifico en el Código Civil que disponga con base a que se debe de establecer dicha pensión, si bien es cierto que dependerá de los ingresos de quién deba de ingresar la misma y el monto total mensual de su nómina que le pueda restar después de tener en cuenta sus gastos y la pensión de alimentos si existiera.

Por supuesto, hay que demostrar la existencia de un hijo, para la primera, o que la pareja ha tenido una vida similar a la marital para el segundo caso.

Por lo demás, rige exactamente el mismo criterio para la pensión compensatoria, ya explicado en el apartado “CUANDO PROCEDE UNA PENSION COMPENSATORIA Y QUE CUANTIA PROCEDE”.

El divorcio o regulación de relaciones paterno filiales de un mutuo acuerdo, incluyendo una liquidación de gananciales que en ningún caso supere la cuantía de 350.000 euros, tiene un coste  de 480 euros más el Impuesto del Valor Añadido que en cada momento esté vigente.

En cuanto a los contenciosos, son más difíciles de detallar por cuanto es necesario valorar si hay medidas o no, pensiones, liquidación de gananciales, etc.

La forma de pago del divorcio de mutuo acuerdo son 350 euros como provisión de fondos y 230,80 a la firma del Convenio.

Si se desiste del procedimiento después de haber firmado el Convenio, el cliente no tendrá derecho a devolución del importe.

En el caso de desistir una vez comenzada la redacción del convenio y pagada la provisión de fondos, el cliente no tendrá derecho a la devolución de la provisión de fondos.

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El Código Civil, regula que la interposición de la modificación de medidas de una sentencia de divorcio o regulación de relaciones paterno filiales, debe tener lugar cuando exista una cambio sustancial en las medidas actuales.

Esto es, el no custodio que ingresa la pensión de alimentos o compensatoria se ha quedado en paro o le han bajado el sueldo, los hijos ya está trabajando de tal forma que se puede entender su independencia económica a pesar de seguir viviendo en la casa del cónyuge  que fue custodio, se antoja necesario ya un cambio de domicilio puesto que la razón que generó que uno de los cónyuges se quedara viviendo en el domicilio, ya no existe y tampoco liquida los gananciales o proindiviso…

El procedimiento a seguir es idéntico al divorcio heterosexual.

Requisitos legales de custodia compartida

El artículo 92.8 del CC, en su redacción actual, dispone que, de forma excepcional, y aun cuando no se den los presupuestos  del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, de carácter vinculante, (modificado recientemente por el Tribunal Constitucional)  podrá acordar la guarda y custodia compartida, con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés de los menores.   “Esta regulación viene motivada porque en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores” (Sentencia 102/07 Rollo 1002/2005 Audiencia Provincial Barcelona Sección Decimoctava, de fecha 20/02/2007)    

 

Beneficios de la custodia compartida

“Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la convivencia de la custodia compartida como medida más beneficiosa para los menores, por cuanto se permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterno y materno, sin perder a ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío de contenido por cuanto quién de hecho ejerce dicha potestad es quién ostenta la custodia en detrimento del otro progenitor”  (Sentencia  Jdo. Primera Instancia nº 7 Castellón, Divorcio Contencioso 1359/2004)

“Es cada vez mayor la tendencia, en aras del mayor beneficio del menor, que en caso de la separación de sus progenitores no se vea privado de la presencia y seguimiento de uno de ellos, sobre todo por cuanto los roles que cada uno de  los progenitores desarrolla no puede ser asumido por el otro, lo que redunda en perjuicio del menor, sin desconocer que se deterioran los también legítimos derechos de la paternidad, cuando las circunstancias no aconsejan otra cosa, en orden a mantener los lazos propios de la condición de padre o madre respecto de los hijos….. , pero en cualquier caso basta poner de manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda y custodia de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un sistema más flexible y acorde con las circunstancias particulares , y en general más adecuado a la finalidad de la guarda y custodia cual es el beneficio del menor, y que éste, por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las consecuencias negativas que ello comporta en su formación integral. Sin que pueda desconocerse, en ningún caso,  como hemos dicho más arriba, el derecho igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus hijos …..  se recoge la posibilidad de introducir una guarda y custodia compartida por ambos progenitores (dado que se trata de personas equilibradas , y tal medida redunda en beneficio de la menor), que este Tribunal entiende perfectamente aplicable, en atención a las circunstancias geográfica y social, pues ambos progenitores viven en la misma localidad, con lo que no se perjudica por esta guarda y custodia compartida el entorno social de la menor, y en un futuro, tampoco la compatibilidad con el centro escolar al que pueda asistir…”  (Sentencia 431, Rollo 657/96 Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta, de 27/05/1997)

“ En cuanto a las ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquéllos (los inconvenientes), ya que con la custodia compartida: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes:  miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc; c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación  del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento  de los menores…” (Sentencia 102/07 Rollo 1002/2005 Audiencia Provincial Barcelona Sección Decimoctava, de fecha 20/02/2007)

La Custodia compartida ofrece para los hijos un régimen que sin duda es el más próximo a las prácticas de educación, crianza y afecto existentes cuando la pareja de progenitores convivía, pues mantiene al máximo la unidad familiar. Toda la problemática que produce la custodia exclusiva y que se acaba de reseñar en los párrafos anteriores no se produce con la compartida. Absolutamente todas las vivencias de los hijos se comparten por toda la familia (padre, madre, familias extensas tanto paternas como maternas, eta.) sin que ninguno de los progenitores quede distanciado en la evolución de sus hijos. Dicha situación evidentemente es percibida por los hijos de una forma infinitamente más positiva que en una situación de custodia exclusiva, y ese mayor afecto y mayor acogimiento vivencial con ambos padres les ahorra casi la totalidad de las tensiones psicológicas y emocionales que sufren los hijos en una ruptura.

También es un hecho demostrado por la práctica que una custodia compartida elimina de una forma casi total también la conflictividad entre los padres al haber desaparecido custodio, y que como se ha dicho anteriormente puede llevar a situaciones de abuso, ya sea de modo consciente o inconsciente. Los acuerdos antes conflictos, decisiones relevantes y cualquier problemática en general se resuelven de un modo más racional, menos pasional, y de una forma muy similar a cuando ambos padres convivían, porque ya no existe esa tensión emocional que surge ante la percepción de la pérdida de afecto de los hijos y su paulatino alejamiento. Con una custodia compartida los padres están “condenados” a entenderse, por decirlo de una forma coloquial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre 2009 establece los criterios para analizar si resulta beneficios el ejercicio de la custodia compartida o no. Entre dichos criterios tenemos la práctica anterior, las aptitudes personales de los padres, los deseos de los menores, el número de hijos, la actitud de cumplimiento de los progenitores y respeto mutuo, los informes legales y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

En esa misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo número 579/2011, de 22 de julio dispone además, que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores debe ser la norma, y no la excepción, cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y sea posible establecerlo conforme a la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

Diversos aspectos merecen la pena ser destacados:

1. que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor.
2. que la existencia de cualquier grado de conflictividad en la relación entre los progenitores, no resultará causa de exclusión automática del ejercicio de la guarda compartida.
3. que la decisión adoptada debe fundamentarse en  criterios de racionalidad que estén directamente conectados con el interés supremo al que nos venimos refiriendo del interés de los menores.
4. El interés superior del menor afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado caso por caso, al tratarse de un concepto indeterminado y por resultar incapaz la ley de supervisar todas las relaciones interpersonales estableciendo pautas uniformes y generales al respecto.

Son muchas las consultas sobre la posibilidad de extinguir o reducir la pensión alimenticia de un hijo de 28 años que ni ha finalizado sus estudios ni trabaja.

El caso frecuente

Un hijo mayor de edad, de 27, 28, 29… años, por indicar una edad a modo de ejemplo y que continúa estudiando. El progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia quiere solicitar su extinción, reducción o, subsidiariamente, la fijación de un lí­mite temporal en el que continúe la obligación del pago de los alimentos pero que transcurrido el mismo la pensión quede extinguida.

Para ello, ,  este progenitor debe interponer un procedimiento de modificación de medidas, y  deberá acreditar que han cambiado las circunstancias que en su día aconsejaron poner esa pensión de alimentos y en esa cuantía.

Y no debemos de olvidar que quien tiene que probar esto es el progenitor que pretende la modificación.

Es esencial para conseguir esa modificación pretendida probar su desidia o dejadez en finalizar sus estudios o en la búsqueda de un empleo para que de verdad se acceda a la petición de extinguir la pensión alimenticia.

Uno de los efectos que conlleva el matrimonio es la vida en común. La obligación de convivencia se impone en el artículo 68 del Código Civil Español, al decir que los cónyuges están obligados a vivir juntos. Por eso, el abandono del hogar y el cese efectivo de la convivencia conyugal es causa de separación y de divorcio, según se establece en el texto citado en los artículos 82 apartados 1 y 5, y el artículo 86 apartados 1 al 4.

Uno de los efectos que tiene la separación o el divorcio, es que los cónyuges pueden vivir separados, estableciendo su domicilio libremente. El cese de la obligación de vivir juntos conlleva en el momento de una separación o divorcio a un problema y es qué sucede con el que ha sido el domicilio conyugal. Pues bien, esta vivienda puede ser una vivienda que haya sido alquilada por los cónyuges, que haya sido adquirida conjuntamente teniendo ambos el dominio de la misma, que pertenezca a uno solo de los cónyuges, o que incluso pertenezca a una tercera persona. En cualquiera de los casos que nos encontremos, hay que determinar quién va a continuar en ese domicilio conyugal, y hay que ver qué circunstancias se deben tener en cuenta para adjudicar el uso de la vivienda conyugal. Los criterios que se pueden aplicar son muy numerosos, bien en el caso de que existan hijos, que el derecho al uso de la vivienda se adjudique al cónyuge custodio; o, cuál de los cónyuges necesita más protección (concepto que debe ser definido), y por lo tanto, es quien debe quedarse con ese domicilio.

Además de la adjudicación del uso de la vivienda conyugal, en la práctica se plantea otro problema. Es el caso de que pertenezca a ambos cónyuges y cómo realizar su liquidación, bien porque haya sido adquirida con anterioridad al matrimonio por ambos, y pertenezca al 50 por ciento, bien porque haya sido adquirida vigente el matrimonio en régimen de gananciales, pues hay que tener en cuenta que cuando nos encontramos ante un proceso de separación, por un lado se va a determinar la adjudicación de la vivienda conyugal, junto con otras medidas que se deben adoptar, y en un procedimiento distinto, se podrá efectuar la liquidación de los bienes gananciales, en donde nos encontraremos en numerosas ocasiones con la vivienda que constituye el domicilio conyugal; o bien, puede suceder que pertenezca a los cónyuges en proindiviso, y tengamos que acudir a la división de la cosa común. Cómo compatibilizar el uso de la vivienda con esta liquidación es algo que en la práctica no resulta fácil. A todas estas cuestiones se enfrentan los Tribunales Españoles.

Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores.

La patria potestad se regula, con sustantividad propia, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII, mientras que los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.

En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art. 170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos a ambos.

En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores.

Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común, contenida en los artículos 90 y siguientes y, especialmente en la materia que nos ocupa, en el art. 92 del Código Civil, en la última redacción operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

En este último precepto, se regulan los distintos modelos de guarda y custodia, dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Esa preferencia resulta evidente, dada la dicción de su apartado 5, en relación con el 8º.

Finalmente, al Juez se le dan una serie de pautas, sobre qué aspectos debe tener en cuenta para decantarse por un determinado régimen de custodia –oír a los menores, recabar informe del Ministerio Fiscal, valorar las alegaciones y la prueba y la relación entre los progenitores y sus hijos–, se echa de menos un listado de criterios concretos que habrá de valorar el Juez para acordarla, catálogo de circunstancias.

Aún hoy muchas personas que asocian erróneamente la custodia compartida a ver más a sus hijos, y no tener la custodia compartida con el riesgo de no poder verlos, o que la otra progenitora pueda impedírselo.

En realidad incluso podría suceder que un padre que no tenga custodia compartida (que la tenga exclusiva la madre) vea más a sus hijos que un padre con custodia compartida. Todo depende de cómo se prepara el convenio regulador, de cómo se armoniza el régimen de visitas con las actividades del hijo y sobretodo con el horario laboral del progenitor no custodio.

Diversos detalles a considerar a la hora de proponer y/o pactar un régimen de visitas:

1) REALISMO: Debe ser realista, lo más parecido posible a lo que luego podrá cumplirse. Pretender más de lo que luego realmente se pueda asumir puede dar lugar a frustración, malentendidos, e incluso responsabilidades por incumplimiento.

2) PRECISIÓN: Siempre con precisión, indicando días concretos, a horas concretas y en lugares concretos. Mejor que “fines de semana alternos” sería decir “fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar -o a las 17 horas de la tarde en su defecto en el domicilio materno-, hasta el lunes por la mañana a la entrada al centro escolar”. Así no hay malentendidos, lo cual es bienestar para todos, y para los niños sobretodo.

3) TERCERAS PERSONAS: Indicar siempre quién se encarga de hacer los traslados, y si podrán servirse de parientes y/o convivientes para ello.

4) LOS PUENTES EXISTEN: Prever en el convenio que si hay puente escolar, directamente en contacto con el fin de semana (por ejemplo, que no hay clases ni el jueves ni el viernes, o que el lunes es fiesta escolar), el fin de semana que le pueda corresponder entonces al progenitor no custodio se extenderá a ese puente, siendo que el fin de semana comenzará a la salida del centro escolar por la tarde el último día lectivo previo al puente (por ejemplo).

5) INTERSEMANALES: Señalar por ejemplo uno o dos días intersemanales todas las semanas, por ejemplo los martes y jueves, independientemente de que ese fin de semana corresponda a los hijos estar con un progenitor o con otro. Si el progenitor no custodio trabaja total o en gran parte los fines de semana, conviene quizás ampliar este detalle de las intersemanales.

6) PERNOCTAS: También se puede prever que los hijos no pernocten los fines de semana en el domicilio del progenitor no custodio hasta que no tengan una edad determinada (por ejemplo cumplidos 2 o 3 años de edad), o que pernocten en el domicilio paterno también el día intersemanal que se haya previsto.

7) ALTERNATIVAS PRÁCTICAS: No es extraño encontrar casos donde no se prevé tarde intersemanal, sino que directamente los mediodías de lunes a viernes coman los niños con el progenitor no custodio, pues así la relación con ambos progenitores es continua (lo cual en general es beneficioso para el bienestar emocional de los menores), y se reducen costes y dificultades. Ello dependerá, claramente, de las posibilidades y horarios laborales de ambos padres.
Tengamos en cuenta que el régimen ordinario se suspende durante las vacaciones, con lo que también conviene ser previsor en los detalles. La idea es la misma: Que lo previsto se parezca lo máximo posible a lo que luego podrá realizarse. Y que a más pequeños sean los hijos, mejor que los periodos sean lo más cortos posibles: Por ejemplo, un niño menor de 2 o 3 años que pase un mes y medio (mitad de las vacaciones de verano) seguido sin tener contacto con uno de sus dos padres ni tiene sentido, ni es beneficioso.

Un último detalle: En el convenio se puede establecer en caso de que uno de los progenitores quiera cambiar de domicilio que el régimen de visitas no pueda verse perjudicado por ese cambio hasta que no pacten de común acuerdo y por escrito una modificación del convenio, o hasta que el juez correspondiente resuelva cómo modificarlo si no hay acuerdo. Pudiendo incluso prever que los hijos queden viviendo con el progenitor perjudicado durante ese periodo de tiempo. En tiempos como los presentes, donde cada vez resulta más habitual la movilidad geográfica en el mundo laboral, incluir una cláusula así en el convenio puede interesar como prevención, justamente para evitar que nadie tome sorpresivas decisiones unilateralmente, cuando se juega con algo tan importante como la relación paterno filial.